Los tribunales adquieren protagonismo en un momento en el que la regulación legal de la farmacia en los Estados miembro se encuentra en pleno debate político, un escenario que planteó la Comisión Europea el verano pasado al enviar un dictamen a Italia, España y Austria en el que les exigía adaptarse al principio de libertad de establecimiento.José María López Agúndez. jmlopeza@recoletos.es .(Correo Farmacéutico).
Si hace unas semanas este periódico (Correo Farmacéutico) informaba en exclusiva de que el Tribunal Superior de Asturias planteaba una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) sobre la planificación y los baremos, ahora ha sido el Tribunal Superior Administrativo de la región alemana del Sarre el que, dando un paso más, ha aplicado directamente el artículo 43 del Tratado de la UE y ha fallado a favor de la apertura de una farmacia por una empresa holandesa (DocMorris) en este territorio. De hecho, la empresa ya ha anunciado que creará una cadena de quinientas farmacias en este país.
Lo más llamativo de este caso es que el propio tribunal, al contrario que su homólogo asturiano, ha rechazado plantear la cuestión prejudicial al tener claro que la normativa comunitaria es de aplicación directa en los Estados. Pero es que, además, recoge expresamente la tesis del dictamen de la Comisión al apuntar que tal y como ha establecido la Comisión Europea en su dictamen de 28-VI-2006, una prohibición de apertura de farmacia a una sociedad anónima constituye una infracción del Derecho Comunitario.
Salto considerable
Es necesario tener en cuenta que para hacer esta aplicación directa el tribunal ha tenido que saltarse la propia normativa alemana, que sólo permite a los farmacéuticos acceder a la propiedad, extremo que la propia sentencia reconoce: «Sin lugar a dudas, la autorización administrativa de apertura concedida a la sociedad constituye una violación de la normativa nacional, concretamente de los artículos 2, 7 y 8 de la Ley de Farmacias».
Cuando varios expertos advirtieron hace unos meses que el futuro del modelo español dependía esencialmente del resultado del debate jurídico (y no tanto de las bondades de la calidad del sistema) no andaban desencaminados.
Precedente clave
En efecto, según explica el fallo, «la calidad y el control del servicio ofrecido por una farmacia deberían garantizarse con medios de control y formas de responsabilidad profesional más que mediante la tipología jurídica de la farmacia, con arreglo a lo indicado por el TJCE en la sentencia sobre restricciones similares aplicadas a las ópticas griegas».
El caso estudiado por el tribunal alemán surgió por una demanda presentada por varios colegios y asociaciones de farmacéuticos contra la autorización que concedió la Administración territorial a la empresa holandesa para abrir una farmacia en Sarre. Las farmacias alemanas solicitaron el cierre porque la apertura infringía varias normas alemanas de ordenación farmacéutica y porque atentaba contra la existencia de las farmacias tradicionales alemanas.
En esta línea, su argumento central se apoyaba en que la normativa alemana se había adoptado por motivos imperiosos de interés general para la protección de la salud pública y que, por ello, están justificadas las restricciones a la libertad de establecimiento.
Rechazo
Esta alegación tampoco la acepta el tribunal alemán, y lo hace acudiendo a la jurisprudencia comunitaria, en el sentido de que las restricciones a la libertad de establecimiento «sólo pueden justificarse por razones imperiosas de interés general, cuando sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo».
Predominante
Como también se recordará, CF ya informó de que este es, precisamente, el criterio predominante en el Tribunal de Luxemburgo y dependerá de cómo se aplique en el caso español si finalmente la Comisión denuncia a España, algo que todavía no se ha producido. Tal y como apuntaba una sentencia de 23-II-2006, las restricciones que se establezcan en un sector del mercado están justificadas para proteger a los consumidores «si reúnen dos requisitos: que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo».
Los requisitos exigidos por esta doctrina, explica el tribunal alemán, no se cumplen en este supuesto porque «el objetivo de protección de la salud pública a la hora de la dispensación puede alcanzarse por medios menos restrictivos, tales como la contratación de personal cualificado».
El debate jurídico está abierto
Interpretaciones sobre la jurisprudencia comunitaria de las restricciones a la libertad de establecimiento.
Calidad en la prestación: según el Tribunal Superior Administrativo de la región del Sarre (Alemania), «la calidad y el control del servicio ofrecido por una farmacia deberían garantizarse con medios de control y formas de responsabilidad profesional más que mediante la tipología jurídica de la farmacia». Según explicó la Comisión en su dictamen, la propiedad es excesiva porque «la responsabilidad del farmacéutico propietario podría estar garantizada con la responsabilidad del farmacéutico asalariado». Por el contrario, la tesis de España, planteada por el Consejo General de COF, es que la propiedad exclusiva del farmacéutico ofrece la garantía de independencia frente a la industria y los médicos.
Autorizaciones de apertura: tal y como explica el tribunal alemán, «la Comisión Europea ha establecido en su dictamen de 28-VI-2006 que una prohibición de apertura de una oficina de farmacia a una sociedad anónima constituye una infracción del Derecho Comunitario». En este sentido, el dictamen de la Comisión apuntaba que «el derecho de establecimiento implica asimismo la facultad de crear y mantener, en cumplimiento de las normas profesionales, más de un centro de actividad en el territorio de la Comunidad Europea».
La sentencia de las ópticas griegas: la Comisión apoyó en parte su dictamen en la sentencia de 21-IV-2005 en el asunto C-140/2003 sobre las ópticas griegas y afirmó que la presencia del profesional es suficiente para alcanzar los objetivos de protección de la salud pública. Sin embargo, desde España se sostiene que este fallo no es aplicable a las farmacias porque «en las ópticas priman criterios comerciales, mientras que en las farmacias prevalece el criterio sanitario» (ver CF del 4-IX-2006).
La sentencia cree que la calidad se puede garantizar sin acudir al criterio de la propiedad
05/02/2007