El Tribunal de Justicia europeo, con sede en Luxemburgo, estudiará el modelo español de farmacia. Aunque la Comisión Europea no había decidido aún poner el caso abierto con su dictamen en manos del tribunal, una consulta planteada por el Tribunal Superior de Asturias ha precipitado la judicialización del proceso. El Tribunal de la UE se pronunciará al menos sobre planificación y baremos, las dos cuestiones planteadas desde Asturias y dos de las tres esenciales que cuestionaba la Comisión en su dictamen, junto con el binomio propiedad-titularidad. Se abre un nuevo escenario que muchos pedían evitar por incierto.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), con sede en Luxemburgo, estudiará si la planificación farmacéutica española infringe el principio de libertad de establecimiento recogido en el artículo 43 del Tratado de la UE y si también lo hace el dar más puntuación a la experiencia adquirida en la autonomía en los concursos de adjudicación de farmacias.
El Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha dictado un auto en el que plantea al tribunal europeo la legalidad de la planificación y de los baremos, dos de las tres cuestiones sobre las que incidió el dictamen (la tercera es la cuestión de la propiedad exclusiva del farmacéutico sobre la farmacia) enviado a España en verano pasado sobre la farmacia española por la Comisión Europea. Y lo ha hecho antes de que se haya materializado la posible denuncia que la Comisión puede presentar contra España en el TJCE. La vía judicial, una de las salidas del dictamen, es ya una realidad, ya que al menos sobre esas dos cuestiones el tribunal europeo se tendrá que pronunciar. La resolución de Asturias provoca de esta manera que sea la vía judicial la que ahora tome el protagonismo en lo que puede ser el gran pleito para la farmacia española en los próximos años, ya que de su resolución dependerá, en buena medida, si se mantiene o no el sistema actual. Se adelanta tanto a la posible vía judicial como a las alternativas políticas.
El detonante
El auto se ha dictado en el marco de un proceso judicial que inició un farmacéutico hace cuatro años, en 2002, momento en el que le rechazaron en vía administrativa un recurso contra el concurso de farmacias que convocó Asturias ese año. Según se desprende del texto de la resolución, a la que ha tenido acceso este periódico, en el trámite de conclusiones -el momento procesal previo a la resolución del recurso- el farmacéutico pidió al tribunal que plantease una cuestión prejudicial para conocer si «la normativa base del concurso es contraria o no al artículo 43 del Tratado».
La clave del recurso se apoyaba en que «las bases del concurso establecen un incremento del 20 por ciento sobre la puntuación correspondiente cuando el ejercicio de farmacéutico se ha realizado en el Principado de Asturias», previsión que se incluía en el baremo publicado en 2002 y que se ampara en el Decreto 72/2001 de Oficinas de Farmacia y Botiquines de Asturias. Además, el auto precisa que «las bases han establecido el número de nuevas farmacias atendiendo a la densidad demográfica, dispersión de la población, distancias y módulos de población, criterios previstos en el artículo 2 de la Ley 16/1997».
Punto esencial
Tal y como explica la resolución, «al ser la cuestión referida al baremo una de las alegaciones de la parte recurrente, la sentencia que se dicte depende de que la normativa citada y la base del concurso sea o no contraria a lo dispuesto en el artículo 43 del Tratado de la Unión Europea».
Y ha sido, prosigue el auto, la Comisión la que ha concluido «que la limitación del número de farmacias en función del número de habitantes y las distancias mínimas entre farmacias son contrarias al Tratado y también que el criterio de la experiencia profesional en la autonomía en la autorización de apertura también es contrario al Tratado». Por este motivo, el tribunal acuerda suspender el procedimiento judicial y plantear la cuestión prejudicial: «a) ¿El artículo 2 del Decreto 72/2001 y la sección primera del Capítulo III (sobre planificación), dictado en desarrollo del artículo 103 de la Ley General de Sanidad y del artículo 88 de la Ley del Medicamento (ahora 84 de la Ley de Garantías), pueden considerarse contrarios al artículo 43 del Tratado de la UE?, y b) ¿El Anexo III (sobre el baremo) de la Resolución de junio de 2002 puede considerarse contrario al artículo 43 del Tratado?».
De momento, el concurso de Asturias, prácticamente resuelto pues se están abriendo las nuevas farmacias y las que están pendientes ya tienen designado el local, no queda afectado, pero esta cuestión, siendo importante, no es lo más relevante. Lo importante es que ha sido un tribunal autonómico el que ha provocado que el conflicto sobre la farmacia española en la UE entre en la vía judicial, una sombra que amenazaba desde julio pasado.
Clara crítica
Como se recordará, la Comisión explicó en su dictamen que en la ubicación de las farmacias «los límites cuantitativos no sirven para obtener los objetivos perseguidos».
Ante esta situación se abrieron varias salidas para el futuro, como eran la judicial y las soluciones políticas. Éstas se resumen básicamente en dos: o bien que el Gobierno español negocie directamente con la Comisión la suavización de las exigencias del dictamen a cambio de variaciones del modelo o también es posible promover la competencia exclusiva de los Estados miembro para regular la Sanidad en una futura directiva de servicios sanitarios, que ya se está debatiendo.
Perder terreno
Aunque es cierto que la vía política sigue ahí, fuentes jurídicas consultadas por CF apuntan que ésta pierde protagonismo. Es cierto que la cuestión de la posible denuncia sobre la propiedad exclusiva queda en manos de la Comisión, pero el proceso judicial ya ha empezado de forma inesperada y antes de lo previsto.
Como explica Angel Givaja, abogado de Garrigues en Bruselas y experto en Derecho Comunitario, «debido a que la cuestión prejudicial hace referencia a dos de los tres aspectos de la legislación española de farmacias sobre los que la Comisión había expresado reservas en su dictamen, el procedimiento de infracción pierde sentido en esos dos aspectos, puesto que el tema ya está ante el Tribunal de Luxemburgo sin necesidad de que la Comisión plantee un recurso formal». Los expertos consultados por CF coinciden en que la cuestión prejudicial ha precipitado los acontecimientos y se ha adelantado incluso a las alternativas políticas.
Dos primeras impresiones sobre el nuevo escenario
Angel Givaja, abogado de Garrigues: «La cuestión prejudicial ha precipitado los acontecimientos»
«La cuestión prejudicial adelanta la denuncia de la Comisión, por lo que, al precipitar los acontecimientos, se acelera el proceso», apunta Angel Givaja, abogado de Garrigues en Bruselas y experto en Derecho Comunitario». Según explica Givaja, «la Comisión puede seguir adelante con el procedimiento de infracción contra España y presentar un recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia limitándose exclusivamente a la propiedad exclusiva». Para este experto, «no es previsible que, llegado el caso, se acumulen los dos procedimientos (la cuestión prejudicial y el recurso de incumplimiento) puesto que ambos procedimientos tienen un cauce procesal distinto y las partes tampoco son las mismas». En su opinión, «la cuestión habrá sido notificada ya por el tribunal europeo a la Comisión y seguro que ésta intervendrá».
Antonio Durán-Sindreu, abogado: «El TSJ es coherente con la nueva situación creada por Bruselas»
«La cuestión del tribunal asturiano es de suma importancia, ya que puede adelantar la decisión de la Comisión de denunciar al Reino de España ante el Tribunal de Justicia de la UE», apunta Antonio Durán-Sindreu, abogado especialista en Derecho Farmacéutico.
Para este experto, «si la Comisión no plantea finalmente la denuncia, aunque esta decisión no vincule al tribunal, supondría un reconocimiento expreso de que el Gobierno español no ha incumplido el ordenamiento comunitario. Pero en caso contrario a la denuncia de la Comisión habrá que añadir la cuestión prejudicial que ahora se ha planteado».
El trasfondo de esta nueva incidencia en el proceso es, precisa, que «el tribunal asturiano, conocedor del dictamen, al plantear la cuestión trata de ser coherente ante la confusa situación que ha creado la Comisión Europea».
Fuente: Correo Farmacéutico. 8-I-2007